【破解反罷迷思】高喊虐兒可判死！司法考量「剴剴條款」可沒那麼簡單

立法院日前三讀通過俗稱「剴剴條款」的《刑法》第272條之1、第286條修正案，分別在殺人罪和傷害罪中修法加刑，增訂虐殺、虐死未滿7歲童最重判死刑。主管《刑法》研修的法務部、司法院尊重殺人罪的立法選擇，卻對「幼童凌虐致死罪」最高可處死刑的立法方式有滿滿的疑慮。司法單位認為，「幼童凌虐致死」屬於「凌虐」和「過失致死」的加重結果犯，若將刑度拉高成跟「故意殺人」一樣，會產生罪責不相當的問題，也可能違反去年「憲判字」第8號針對「死刑」的解釋。

根據新修正的《刑法》第272條之1規定，「對未滿7歲的人犯殺人罪，加重其刑2分之1，以凌虐方式殺害未滿7歲之人，處死刑或無期徒刑」。而立法院也修正《刑法》第286條，在凌虐致死部分，增訂「對未滿7歲的人凌虐致死，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。」等條文。

有意思的是，法務部和司法院當初在立法院修法過程中，並未反對將「故意虐殺幼童」入法並定下「無期徒刑、死刑」的選項，但部、院對於「幼童凌虐致死」的法定最高刑度「死刑」，卻有不少意見。

法務部強調，對於虐殺兒童，向來主張加重刑責、從嚴追訴，犯下殺人罪是侵害人的「生命權」，犯傷害罪則是侵害「身體法益」，依據現行的《刑法》271條的殺人罪規定，故意殺害兒童，原本最重就可以判死刑，因此再增訂《刑法》第272條之1的虐殺罪，這部分尊重立法選擇。

不過，法務部認為，「用凌虐方式殺害兒童」和「凌虐兒童致死」，在法律上是兩種完全不同的概念。簡單來說，「凌虐致死」是「虐待行為」加上「過失致死」的結合，屬於「加重結果犯」，如果直接拿來和「故意殺人罪」比較，故意殺人罪的可責性當然更重，把兩條罪名的最高法定刑拉到一樣重，恐違反罪責相當原則和比例原則。

而司法院也有自身的反對理由。今年5月間，立法院司法及法制委員會召開「回應民意，虐童刑責法制總檢討」公聽會時，司法院就舉出去（2024）年憲判字第8號的主文第一項意旨，認為根據大法官解釋，「死刑為最重本刑」只能適用在「直接故意」、「概括故意」或「擇一故意」的殺人既遂犯行。

司法院認為，依據大法官解釋的準則，「幼童凌虐致死罪」本質上為加重結果犯，不是因為行為人的「直接故意行為」才造成幼童死亡，而是一種「過失行為」，因此不能歸類為「情節最為嚴重之罪」。因此，立法者將「幼童凌虐致死罪」的最高法定刑提升為「死刑」，可能不符合大法官解釋意旨。

司法院主張，《刑法》第286條第5項，原本就規定對於未滿7歲的幼童犯凌虐或妨害身心發展，要加刑2分之1。在這個情況下，又將「幼童凌虐致死罪」的最高法定刑提升為「死刑」，加總起來的法定刑，恐高於《刑法》殺人罪。

更弔詭的是，殺人罪在罪質理論上，本來就應該比「幼童凌虐致死罪」來得重，如此一來，不就會產生立法體系失衡的現象？舉例而言，如果行為人的「犯罪故意」從「虐童」大幅提升到「殺人」時，偵審機關勢必將改用殺人罪偵辦或審理，但行為人承受的刑罰卻可能比原本的凌虐罪來得輕，怎麼會合理呢？